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谁为主体,如何正义?——司法的主体性理念简直立及意义_亚博APP买球

 


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本文摘要:原创: 左卫民 朱桐辉 促进执法人的新知新方法,提倡对执法人的人文眷注。

原创: 左卫民 朱桐辉 促进执法人的新知新方法,提倡对执法人的人文眷注。接待投稿:zhutonghui110@163.com。本文揭晓于《法学》2002年第7期,人大复印资料2002年第11期转载。这里予以民众号推送,文字有修改,原文1万9千余字,现1万6千字。

人的行动,要把你自己人身中的人性,和其他人身中的人性,在任何时候都同样看作目的,永远不能只看作是手段。——康 德在这样的现象后面,正在发生一般民众从司法作用的客体向主体转化,并努力发动审判以实现到场一般政治历程的意识。

——棚濑孝雄司法制度为谁存在,诉讼制度缘何革新?这无疑是司法理论和制度设计的基础。然而,受司法权威神圣、司法教养观的影响,这一问题并未获得全面审思。鉴于此,本文将在考察法治国家司法运作理念与制度的基础上,从政治哲学角度,予以重新检视。

相信我们提出并分析的需要赋予公民主体性职位、司法及革新需要服务公民的理念,能有助于司法运行的改良。一、什么是司法的主体性理念?司法的主体性理念,是指在司法制度的构建与运作中,需要尊重公民和当事人的意愿,保障其权利,维护其尊严,让其发挥决议和主导作用,制止沦为客体的价值观。(一)内容第一,公民决议司法制度的构建,主导司法革新的偏向。

(1)依民主政治的要求,主权在民,司法权的运作亦应由公民决议。因此,司法制度的建构、司法法式的内容,当由公民以表决等直接间接方式最终决议。同时,公民有权直接间接到场司法运动。(2)由公民主导司法革新的希望。

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革新方案简直定和实施,以公民的意志而不是以司法机关的意愿为转移。同时,对其评价,也需要以公民的尺度为尺度。相应地,需要将司法行为而不是公民的行为作为厘革工具。[①]第二,司法及相关制度的建构需要便利公民。

(1)能便利公民靠近司法,即赋与和保障公民的诉讼权(司法救援权),使其首先能够快速、有效的进入司法轨道。(2)能便利公民低投入、高效率地到场司法。

因此,司法行为需要具有经济性,司法法式需要浅易和流通;司法例则及语言需要明确易晓,以免当事人在诉讼中恍若置身迷宫,不明就里。第三,在诉讼中,以公民和当事人为中心主体。

(1)公民和当事人不是司法的手段而是主体,不能将其置于被处置和被压迫的职位。(2)他们还是第一位的主体、中心主体。

因此,司法法式需要尊重当事人的意志和尊严,保障其自由。第四,在诉讼中,需要贯彻“为当事人服务”的宗旨。即从服务性主体的定位出发,将司法重心放在为公民和当事人提供司法服务上,以其服务质量崎岖作为评价尺度。

这意味着清除司法权神圣观,彰显其公共服务性质。为此,司法不仅需要支持当事人的意志与行为,使其权利获得救援,还要使他们受到体面和尊严的看待。因此,司法官员的角色和行为不仅要恪守中立性、消极性,还要有亲和性,这样才会使当事人感受到在一个公正、透明的“法的空间”受到了应有尊重,提高了裁判的正当性及信任度。

(二)领域就诉讼领域看,主体性理念对刑、民诉讼均有要求。在民事诉讼中,它既要求由当事人提出请求答辩、提供证据、主导诉讼偏向,也要求赋予当事人处分与辩说权。“对于关涉任何人权益、职位之审判,均应受尊重为法式之主体,享有法式主体权,并应被赋予到场该审判法式为充实攻击防御、陈述事实上和执法辩说等时机,藉以影响裁判内容之形成,而制止受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判,使不致在法式上被处分为受支配为客体。

”[②]由此便有英美法系的反抗式辩说、大陆法“当事人主导”的法式设置。主体性理念同样适于刑事诉讼。

黑格尔指出,刑事审判“不是把罪犯看成是单纯的客体,即司法的仆从,而是把罪犯提高到一个自由的、自我决议的职位。”[③]但需注意,它的要求有别于民事诉讼。虽然它也要求保障刑事法式中的当事人法式主体权,但其更多体现在对嫌疑人和被告人实行无罪推定,以维护其尊严上。

因此,在刑事诉讼中,其焦点是要求建设以人权保障为焦点、尊重“人的尊严”的制度和规范:缄默沉静权、抑制口供效力、强制措施的令状主义、公诉人负担举证责任、被告人辩护权保障、非法证据清除、克制双重追诉,等等。二、司法的主体性理念简直立:历史、政治与社会的分析司法的主体性理念简直立绝非偶然,有着十分深刻的原因:(一)是人的主体性确立的自然效果 在某种水平上,司法的主体性理念与人的主体性的弘扬密不行分。其确立历程就是人的主体性的型塑历程。

而人的主体性简直立,有一个由理念到实然、由少数人为主体到多数人为主体、由主体性不充实到主体性充实、由适用领域有限到辽阔的历程: 哲学上的 “主体”观点[④]是基于人对自身认识的逐渐清晰而发生的,它折射着“人在宇宙中的职位”[⑤]以及人与人关系的变化。在无知时代,人在相当水平上缺乏主客观区分意识。随着历史的演进,在人类的思维意识中,开始区分主体与客体,但在实践层面,由于品级制与专制的存在,大部门人被视作客体,罗马蓬勃的仆从生意业务市场即为例证。但这种状态随着文艺再起和宗教革新运动的兴起而有了变化,并在启蒙时代发生了质变:“启蒙时代是主体性意识大大获得了弘扬的时代,也是个性意识大生长的时代,人类几千年历史险些找不到哪一个时代像启蒙时代的人一样主体意识这样强烈”。

[⑥]在这一时期,理性的思维促使着人的自主性与努力性在宗教、政治、执法、文学等领域全面苏醒:(1)自由、民主和科学逐渐成为主流意识;(2)新教信仰者宣称每小我私家都能以自己的方式阅读和明白《圣经》,都可以直接与上帝对话,都是一个可能的世界;(3)政治领域,启蒙思想家们阻挡世俗专断和教会独裁,以社会契约论为知识手段,鲜明地提出了“天赋人权”“主权在民”“三权分立”的主张,他们要求建设民主政体,以使人的主体性职位在制度上、实践上获得确立;(4)执法领域,罗马法全面再起,私法体系全面建设,摧毁专断司法、实行文明公然的审判成为强烈呼声。而且,逐渐地,这些主张在相当水平上被相关国家接受,并外化为种种政治、社会与执法制度。从思想性上看,笛卡尔与康德对主体性理念的理论论证起着十分重要的作用。笛卡尔提出的“我思,故我在”,将“我”作为理性的主体以及明白整个世界出发点,是对主体性理念的有力论证。

而康德可以说是历史上最早全面阐释人的主体性的思想家。他第一次对主体性理念举行了详尽论证。他从理性出发解释了自由、论证了人的主体性。

他在区分主体客体二元论的前提下,断言人是双重存在物:一方面作为感性存在物,生活于感性世界,听从自然因果律;另一方面作为理性存在物,生活于精神世界,遵循自由道德律。因此,目的性和自由就成为人的本质特征:“人的行动,要把你自己人身中的人性,和其他人身中的人性,在任何时候都同样看作目的,永远不能只看作是手段。”[⑦]他还论证了人拥有源自理性和人性的天赋人权,每小我私家都是权利的主体[⑧]。

这样,人依理性而为主体的思想清晰可见。[⑨]进入现代以后,思想家们继续宣扬着主体性理念。其中,麦克塔格特甚至说:“小我私家才是目的,社会不外是手段”,国家“只有作为一种手段才有价值可言”,如果赋与国家终极价值,那就是“偶像崇敬”“就像崇敬一根下水管道一样”。[⑩]由于现代社会工业化和科层制的扩张和蓬勃,小我私家往往如被压抑与被利用的机械,因此,不管自由主义者,还是新马克思主义者或是无政府主义者,都开始越发强调小我私家自主,强烈抨击这种舍本逐末的社会现象。

这样,主体性理念以差别的形式越发获得了更多的呼吁。柏林对努力自由的界说是,“我希望成为一个主体而不是客体;我希望由我自己的理性和我自己的自觉意志来推动,而不愿受强加给我的外部气力的驱使”。[11]马尔库塞在《单向度的人》、弗洛姆在《健全的社会》中都认为人在社会中被物化了,成为市场上的生意业务物,因此尽力主张恢复人们正在迅速丧失的自主。[12]哈贝马斯则很是重视作为来往行为之一的语言行为对于主体性及互主体性的促进作用。

[13]他提出的商谈行为及来往合理性理论引起了普遍重视,被各领域学者广泛借鉴和使用。只管不停有人尤其是后现代学者对现代思想家们的“人为主体”的看法举行品评,[14]但我们对这些后现代论断应有一个清醒认识:实际上,“后现代或是由于指泛起代性的诸多缺点,诱使直面现实的现代性学者去寻找解决的方法,或者是为在现代性中找不到根茎的理论提供依据,诱使一些现代性的学者倾心相向”。[15]就他们对主体性的看法而言,综合要义,无外乎是在品评现代社会并没有真正地使人占据主体位置,因此需要使人真正成为主体。因此,在我们看来,他们实际上与现代思想家如出一辙,并不是不提倡人的主体性,其中,后现代的建构派实际上还对传统主体举行了扩展。

正是这一人的主体性理念简直立和壮大历程,为主体性理念落实为诸多国家的司法价值指导,奠基了雄厚的知识与理念基础。(二)与人权看法简直立相伴近现代意义上的人权看法也发端于启蒙运动。16—17世纪,人权更成为锐利的思想武器,攻击着专制和奴役。自此以后,它持久地影响着各国政治和法治建设,尤其对刑事司法的进步作出了重大孝敬。

人权即人之为人的权利,人权保障的焦点无外乎人的价值和尊严。所以,人权理念亦是奉人为主体的。团结国1993年维也纳第二次世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲要》明确提出,“一切人权都缘于人类固有的尊严和价值,人是人权和自由的中心主体,因而是实现这些权利和自由的主要受益者”。既然人权掩护如此重要,成为文明与野蛮的分野及现代国家的基础使命,那么在国家、司法运动中以人为中心主体即是题中之义。

甚至可以说,主体性理念就是人权掩护的一种表述角度。仅就刑事司法而言,如果视察人权掩护的各项法式,便可发现它就是型塑了一个以人为主体的司法机制。

“在某种水平上,刑事诉讼的生长史实际就是被告人人权保障不停获得增强的历史,也是被告人诉讼主体职位不停提高的历史。”[16]这就将人权保障与公民的主体职位精密地联系在一起。只管在刑事法式中,国家刑罚权的行使颇具刚性色彩,但主体性理念与人权保障互为内外,相互论证,与这一要求并行不悖。

如果我们要建设一个公正、文明的刑事法式,就不能不以主体性理念为指导。德肖微茨认为,越是在危险的时候,越能显示出一个社会的人权保障水平。

[17](三)是民主政体、司法民主的题中之义自民主政治的生长来看,赞同民主政体的学者们如早期的洛克、孟德斯鸠、卢梭、联邦党人,他们关注的焦点始终是在人——物(自然或自然状态)、人——人(公民)、人——国家这样一个偏向上延伸着,平等、自由、“主权在民”等理念和口号,正是对这一系列焦点问题追问后的产物。他们以契约论为武器,论证着人与配合体、公民与国家的应然关系。同时由于他们始终对古希腊和罗马的民主政体无法忘怀,所以自然认为可行的国家体制是民主政体。因此,从民主政体提出和建设的初衷看,它自己即是为了维护、保障人的主体职位。

而自民主政体的内在分析,民主政体是“主权在民”的国家制度,它要求以人民为社会和国家的主人,直接或间接地行使政治权力、治理国家。相应地,在民主社会及民主政体中,国家的诸项权力都需要维护和体现人民的利益,为公民服务,唯公民的意志是瞻。司法权是国家权力的分支之一,自然不能与上述要求悖离,[18]所以:(1)需要由公民决议司法法式并直接间接行使司法权力。

“只有人民才可以审判他们自己,通过那些由人民在自由选择下选举出来的公民,代表他去审判,甚至专门任命他们去处置惩罚每一个司法法式或案件”。[19]这就包罗建设陪审参审、治安法官审理等平民司法制度或者公民直接、间接选举法官的制度。

(2)与之相应,司法权应当为公民服务,遵从公民的意志。(3)司法的历程需要是民主化、公然化的;司法的结论需要兼听各方意见,阐释其凭据和理由,等等。

显然,民主政体下的司法机制体现了公民的主体性和权力的相对性。固然,也可以讲,司法的主体性理念与司法民主有许多的交织、叠合,那些民主的司法机制自己就充实体现着司法的主体性理念。(四)是国家提供公共服务的固然内在从一定角度看,国家是为社会、小我私家提供公共服务的主体。海内已有研究指泛起代行政的更新之一即是从控制到服务,“控制是民主主义时代以前被贯彻的基本理念,无论是利益团体之间,还是民族之间、国家之间,都希望用征服、控制的方式实现自身的利益最大化。

治理方式完全以服务替代了控制。治理机构是一个各成员国平等加入的配合体,配合体以成员的利益为宗旨,是一个完全服务的组织。”[20]同样,我们也需要将审判权及效果视为是一种服务及产物,将寻求纠纷解决的当事人视为司法消费者。作为一种服务与被服务的关系,两者职位是平等的,而且提供者必须提高服务的水平、满足消费者的需要。

在日本当下的第三次司法革新浪潮中,提出了“司法在国民生活中应当发挥其作为医生的作用”、[21]“以公民的医生”为尺度确保执法家的的数量和质量,[22]就折射了这一看法。日本学者小岛武司鲜明地指出:“法院所面临的任务是适用执法,而此举的终极目的则在于针对其主顾——诉讼当事人的需求而提供其所需的服务。

法院若忽视其向当事人提供合乎需求的服务而自我地从形式上去限定案件处置惩罚,则难免有舍本逐末之嫌。”[23]罗斯科·庞德在1920年月所著《普通法精神》中早已强调了司法的公共服务角色:“若不外分偏执地明白17、18世纪的自然法理论,我们可以发现执法至上原则完全切合这样一个看法,即公共服务理论。

公共服务,无论它是来自铁路公司、市政公司或是国家,它都只是手段,而非目的。”[24]在我们看来,将审判视为一种服务,将公民和当事人视为消费主体、法院和法官视为服务者[25]实际上蕴含了“公民是司法的主体”这样一种深层理念。可见,主体性理念与上述种种理念是相辅相成的,一方面,它实际上是这些理念的焦点内容、公因式及交汇点。

另一方面,它又是民主、平等、自由、人权等正义向司法领域的引入及牢固。而更重要的是,它并不但纯是人们对上述司法价值观的逻辑整理,还是人们对理想司法的明确憧憬和表达­——司法需要“以人为本”、服务公民。

三、司法的主体性理念的生长与实践 在近代,主体性理念就在执法领域举行了表达与实践,例如,近代民事诉讼立法奠基之作法国1806年民事诉讼法典[26],以及后续以之为样本的1865年意大利民事诉讼法典[27] 就近代刑事诉讼而言,无罪推定、克制刑讯逼供、缄默沉静权在各国的相继确立,亦是主体性理念的体现。主体性理念真正成为司法的重要目的并鼎力大举推广,则发生于今世,如自本世纪70年月连续至今的世界规模内的以便利公民、使诉讼低廉有效为宗旨的“靠近正义”运动。

其中,日本、英国正在推行的司法革新很典型。在这一历程中,又以民事诉讼的理论和实践最为直接、明确。棚濑孝雄就这此曾这样评价:“司法的存在理由完全在于向国民提供服务,这一似乎是天经地义的思想,因为包罗着与近代司法理念不相容的身分,一直未获得强调。

但在今世社会的条件下,这种思想开始了扩大再生产。如果稍稍夸张一点,那么可以说,在这样的现象后面,正在发生一般民众从司法作用的客体向主体转化,并努力发动审判以到场一般政治历程的意识革命。”[28](一)主体性理念在民事诉讼中的生长在民事诉讼理论中的生长,首先体现于英美法的反抗式庭审和大陆法的“当事人主导”。及至今世,学者们为维护民事诉讼中当事人的主体性职位,提出了权衡其是否正当,不仅在于讯断是否正当,还在于法式自己能否保证当事人到场的看法。

即以“保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地到场法式,并在法式中提出有利于自己的论据和证据”[29]的法式保障观为权衡尺度。法式保障理论在日本和中国台湾等发生了深刻影响。在日本,迩来的动向是,井上治典教授“提出了以法式保障为民事诉论目的主张,强调恢复当事人自治职位,重视纠纷解决历程中当事人的自律性”[30]的新当事人主义思想,掀起了“法式保障的第三次浪潮”。[31]持有此点的诉讼法学者“把对当事人主体性、自律性的尊重置于最优先职位的角度,提出了重新全面估价现行民事诉讼制度的法式结构这一主张,并获得了法哲学、法社会学领域的一部门学者呼应。

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”[32]在中国台湾,法式保障自1980年月的防止突袭裁判理论“终于推演成为民事法式法的焦点论题”,[33]据我们视察,可以说,只管其内容有一定变化,但其基础宗旨——保障当事人法式中的主体职位,却一以贯之。另外,中国台湾学者邱联恭在分析民事诉讼诸多问题时,也到处以“人为法的主体”[34]为基点叙述司法的建构和运行必须尊重人的尊严,并开明宗义地指出:“国民是决议如何组成、运作司法制度的主体”[35]。可以预见,随着主体性理念影响下的法式保障论的生长,民事诉讼将被逐渐革新为更有利于当事人行使主体性权利的机制。民事诉讼学者们还用主体性理念结构着新的审判模式。

棚濑孝雄提出的具有反思性质的“意思自治的审判模式”即是代表。这一模式是为保障当事人的主体职位,以哈贝马斯的“来往合理性”、通过来往以达互主体性为指导,对传统的“契约自由”和“意思自治”理念的革新性引入。其内在理路是:诉讼不仅意味着当事人与法官在垂直偏向上的信息交流,“也是当事者之间在水平偏向上举行信息交流的历程。

”[36]因此,它构建的是以当事人为法式主体、以双方间的“谈判”“对论”以形成合意为中心的审判模式。在棚濑看来,这种模式能够统合自由与连带(可以明白为当事人间的相互制约,引者注),既尊重了当事人的意愿,又能引起“谈判主体”的反思,甚至能缔造执法规范,最终提高审判的正当性与亲和力。实际上,棚濑提出的另一审判模式——“到场模式”,也是赋予当事者主体性职位、保障其平等对话的审判模式:“为使司法制度获得活力,有须要以强调当事者主体性和保障通过平等公正的对话来解决庞大问题的法式为焦点的到场模式来取代原来的严格适用执法模式。

”[37]它与“意思自治”模式很相似,均是为了打破旧的“严格适用执法模式”带来的司法与民众的隔离,响应司法主体性理念的审判模式,体现了后者对民事诉讼的指导作用。季卫东曾对棚濑孝雄的看法作出的评价可作为印证:“在日本法制现代化的恒久实践中,被厘革的工具实际上是民众的行为方式,而不是国家的权威结构;这种事实一直获得大多数法学家的默认。

现在,棚濑孝雄提出了相反的法学主张:把民众的行为摆到主体位置,把国家的权威结构作为厘革的工具。”[38](二)主体性理念在今世的实践:以日本和英国为样本主体性理念还直接指导、影响着当今多国的司法革新,尤以日本、英国显着。日本自1999年7月开始的第三次司法革新便鲜明地提出了“使公民从司法的客体职位中挣脱出来成为统治的主体”的目的。

[39]同样,以守旧著称的英国,从96至99年在“以人为本”的理念指导下,对民事诉讼制度举行了鼎力大举阔斧的革新。1.日今日本在二战后已举行了三次司法革新。战后为第一次。进入60年月后,举行了第二次,并一直在连续举行,其中,1996年修改了民事诉讼法,以为国民提供更为平易、便于进入的民事司法为目的。

[40]但司法现状依然不理想:法院和法官不堪重负;诉讼迟延、成本过高,导致国民不满;法曹人员少,不能满足需求;解决途径滞后于新型社会纠纷。[41]1999年7月,日本在内阁专设了清除法官和检察官到场的“司法制度革新审议会”,开始第三次司法革新。

审议会经恒久调研、讨论,于2001年6月12日提交了最终陈诉——《司法革新审议会意见》,它是本次革新的纲要。它的力度广度前所未有,是与政治、经济革新相关连的“牵一发而动全身”的庞大作业。在日本,有人将其称为继明治维新时的法制现代化、战后的法制民主化后的第三次执法革命。

[42]其革新基本偏向为:实现“大司法”和“利便市民使用的司法”。在《意见》中,明确提出革新的目的之一即是“从公民为统治客体的意识转变到公民为统治主体的意识。

”详细而言:“使每个国民都从统治客体意识中挣脱出来,作为自律的、担负其社会责任的统治主体,相互协助投身自由公正社会的构筑,有志于在这个国家中发挥出自己富厚的缔造性和庞大能量”。[43]相应的内容为:建构能满足公民需求的司法制度、以“公民的社会生活上的医生”为尺度确保执法家的数量和质量、引入陪审参审制确保公民的司法到场,[44]举行“一个涉及到司法体制、诉讼法式和司法研修、法学教育、执法援助、多元化纠纷解决制度等诸方面的全方位、多条理的深入的民主化‘执法革命’”。

2.英国为消除民众的积冤,1994年,英国上诉法官沃尔夫勋爵受执法大臣委任,着手对其民事诉讼举行观察和革新[45]。沃尔夫于1995年6月揭晓了著名的题为“靠近正义”(Access to justice)的中期陈诉。1996年7月,揭晓了最终陈诉及相关诉讼规则草案,并提出了300多项建议。[46]二年后,《民事诉讼规则》于1999年4月26日生效。

”[47]有人将其称为“对民事诉讼制度的洗心革面,纵然不能称之为彻底厘革,至少也可以称为民事诉讼制度的大转折。”[48]本次革新的目的在于“为保障当事人平等、简化诉讼法式、提高诉讼效率、淘汰拖延、降低成本、思量法院的资源设置、增加诉讼简直定性、促进法院公正合理地解决纠纷,保障社会民众对司法的靠近。

这一目的既体现为沃夫勋爵《靠近司法》陈诉之标题,也直接划定为《民事诉讼规则》开篇第1.1条‘基本目的’”[49]。相应革新有:(1)实行案件希望治理,并辅以法式分流,使诉讼经济举行。法式被分为小额请求法式(Small claims track)、快捷法式(the fast track)多轨审理法式(themulti-track),以供选择。案件治理则是凭据案件的金额、庞大水平划分适用上述法式,并由法官举行适当治理。

[50](2)简化诉讼法式。对革新前的《最高法院规则》和《郡法院规则》并用的矛盾状态举行统一,以免当事人甚至状师无所适从。还对执法术语、令状、司法文书举行了简化革新。

(3)革新诉讼和状师收费,保障执法援助的有效性,以淘汰当事人肩负。(4)促进法院与当事人、当事人与当事人间的互助,弱化反抗式诉讼。(5)重视审前和诉外纠纷解决机制的建构。四、从主体性理念分析我国司法的问题(一)价值上还未贯彻司法“以人为本”、服务公民的理念司法在一定水平上公然或潜在地被其它看法引导:诸如增强司法权威、司法权神圣、司法教养等等。

司法教养观和司法工具观是受传统思想影响形成的,自应鼎力大举革新,但对司法权威扩张看法,应有正确认识。这一看法不但是传统因素造成的,其实是还受绝对化了的司法独立观的影响。

但从法理上分析,司法独立并不意味着司法权威:一方面,司法独立是自主于行政和政治团体,其权威应是针对政府和主座意志的,而不是针对民众的。另一方面,讯断效果应是权威的并不意味着司法历程中要张扬权威,而是需要保障公民的主体性、为公民和当事人服务。

鉴于司法独立与司法民主的内在理路是一致的,因此,司法独立并不能转变为司法施威于民。(二)事关主体性保障的制度规则较为匮乏 相应的司法例则也存在不少问题。

例如,既往司法革新将精神集中于司法法式上,而对引路制度缺乏足够关注,这样,便利公民获得司法救援的目的无法很好实现。[51]详细制度问题有:第一,在公民到场司法、决议革新偏向方面还很不充实。公民借以到场司法权的陪审制等虚置。

司法革新偏向基本由计划者、立法者、法官及检察官来讨论和主导,宽大公民基本无讲话权。第二,不能便利公民靠近。

(1)民事诉讼和行政诉讼的可诉规模有限,起诉条件较为严格。(2)诉讼用度和相关用度过高。

(3)执法援助制度未得充实的落实、经费有限。(4)状师制度和状师行业逐利倾向严重,未能以资助公民靠近正义为宗旨。

(5)法院的专业法庭(如小额请求法庭、消费者法庭、劳工法庭)设置单薄、派出法庭数量过少。第三,不能便利公民到场。当事人纵然进入司法法式,仍然要面临许多障碍,不能利便、有效地获得救援:(1)法式缺乏经济性、用度过高。

(2)规则浅易透明方面另有待增强。(3)诉讼迟延,使当事人的期望及信任度大打折扣。(4)多元纠纷解决机制如调整、仲裁等还需完善。

第四,公民职位较低、权利无充实保障。就民事诉讼而言,(1)当事人职位虽然经审判方式革新有了改观,但还未尽如人意,遑论成为第一位的主体。

(2)当事人提出主张、证据及辩说意见的权利受到抑制,效果不能充实反映其意愿和诉讼行为。(3)在刑事法式中,嫌疑人和被告客体化趋势更严重,不再赘述。

第五,司法法式中司法官过于努力,损害了当事人和被告人的主体职位。(1)民事审判中,职权观察、缺席审判、任意追加当事人等情形屡见不鲜。(2)刑事审判中,公检法长于配合,法式一旦启动往往就被惯性气力推动,冤错案不少,还难以纠正。

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(3)法官的亲和性、服务性不够,甚至不能获得认同,法院“门难进、话难听、事难办”的形貌并不夸张。五、从主体性理念分析我国司法的革新(一)理念确立与价值调整需要鲜明地将司法的主体性理念作为司法及革新的出发点和落脚点,需要保障公民和当事人的决议和主导职位,使司法便利、民主、公正:(1)消解司法神圣权威的看法,确立司法和诉讼民主观;[52](2)坚持司法因公民而发生,司法为公民而存在,诉讼制度为公民而革新这一基本态度;(3)确立以公民意愿实施和评价司法及革新的尺度;(4)将司法的权威结构而不是民众的行为作为厘革工具;[53](5)确立司法和审判运动如状师、医生的服务一样是公共服务和产物的看法;(6)将维护人的尊严看法在司法尤其刑事诉讼中加以贯彻。总之,“以人为本”应成为司法实践、革新和司法理论研究的新理念。[54] 这一看法厘革及价值观调整可发挥三个层面的作用: 第一,排除对司法革新进路的困惑,对革新方案取舍告竣共识。

例如,英美等国增强了案件治理,举行了诉讼控制,于是在有人对建设当事人主义模式发生了困惑。但依主体性理念,当事人主义模式是有着满足当事人自主、自立权功效的,更有利于公民在司法中的主体职位的牢固。而且,在我国恒久缺乏市民社会看法,漠视私权,强化司法权威由来已久。

因此,需提升的是公民的主体职位,而不是隆显法官本就努力主动的职权。如果因为英美国家上述举措就否认主体性理念及法式保障的作用,我们的司法就不行能文明与进步。

第二,深化对司法革新中已有正确举措的认识。确立了“司法为公民而存在”这样一个主体性理念,就会坚定我们对公民的诉讼权保障、多元纠纷解决机制、辩说原则、非法证据清除规则等举行深化的信心。

第三,如前所述,能让我们对某些既有司法革新看法有所反思。例如,增强法院权威、强化法官的职权、司法教养等看法。(二)制度规范的完善第一,完善公民行使司法权、主导司法革新的制度。

(1)建设公民通过选举、媒体监视等方式决议司法运作和革新的制度;(2)增强对陪审制的落实;(3)论证借鉴治安法官等公民到场司法、维护权利的制度的可能性。第二,完善司法便利公民靠近的制度。(1)除对法院法庭设置及司法法式举行便利和通畅化革新外,(2)还需要增强执法援助、状师制度的革新;(3)也需要对司法的可诉规模、立案、收费制度举行革新。

第三,完善司法便利公民到场的制度。(1)需要对司法法式举行经济、透明和浅易化的革新;(2)审级和统领不应组成享受司法服务的障碍;(3)设置专门法院、下层法庭,使司法服务便利公民享用;(4)法官、状师、公证员、仲裁员、法学研究者等“主体性执法家”[55]的数量能够满足公民需要;(5)增加社区中的昼夜司法服务机构;(6)构建诉前和诉外的多元纠纷解决机制等。

第四,强化公民和当事人主体职位保障。(2)对当事人的主动权和法官的诉讼主导权举行动态平衡;(2)完善处分权、辩说权、举证权、撤诉权、上诉权保障,使其成为诉讼的实质到场者;(3)在刑事法式中,需要特别推进缄默沉静权、非法证据清除规则等维护被告人尊严的制度确立;(4)从宏观上看,无论在民事还是刑事诉讼中,均需确立当事人主义的构架。第五,贯彻司法为当事人服务的宗旨。(1)法官的态度及行为方式需要是服务性的,应具有消极性、中立性、亲和性;(2)法官的诉讼指挥权和观察取证权需要限制在须要规模内。

六、余论我们提出“公民是司法的主体”并不是对司法及诉讼运作的事实形貌与特征刻划。我们不否认司法机关和司法官、公民和当事人都需要在司法及革新中发挥重要作用。

他们也是互动的。这里主要是将其做为一种理念和价值观予以提倡。“自由主义者并非不懂这一原理(指小我私家的许多属性都是社会、情况的产物,引者注),自由主义者侈谈所谓票据式的小我私家,其宗旨并非在于形貌小我私家与社会的现实关系,否认小我私家身上社会影响的烙印,而在于抽象地构建理想社会的基础……是为了探究正当政府的渊源与形式”。

[56]同样,我们提出“公民是司法的主体”,也是为了探究有利于推动司法进步的应然定位。我们深信,对公民与司法的关系以及当事人和法官在诉讼中的职位这一基础问题,从应然层面上举行论述更有努力意义。因此,所谓当事人和法官是平等职位的看法,或许看上去不偏不倚、较合知识,其实却是中庸而无功效的。对与主体性理念相关的法式保障理论,人们意想不到谷口安平教授会说:“对于法式保障的谈论自己并不解决任何问题。

法式保障是一个难以准确界说的模糊观点。这是一个情景观点,因为我们需要依据问题所处的详细情形确定它的寄义。

”[57]同样,主体性理念作为一种司法价值观,其意义在于指导诉讼和革新的举行,而不在于成为解决一切详细问题的利刃。总之,司法的主体性理念简直立,能在很大水平上促进我国司法和诉讼的现代化。希望以其为指导,能使我国的司法越发便利而有效、“温暖而富人性”。[58][①] 日本第三次司法革新中,其向导机构“司法革新审议会”清除了现任法官和检察官的到场,就是鉴于此前两次革新中,法官和检察官的加入,影响了效果而接纳的调整。

[②] 邱联恭:《法式保障论之新开展》,载中国台湾《月旦法学杂志》1996年第19期,第6页。[③] 转引自易延友:《缄默沉静的自由》,中国政法大学出书社2001年,第146页。[④] 在本体论上,“主体”指的是运动、变化和生长的物质,即世界的本原和基础;在认识论上,指的是与客体相对应的认知者;在历史观中,“主体”则是指推动和组成社会生长的人。相应地,“主体性”指的是占据主导职位、起决议和支配作用的属性,是主体所特有的性质和特征:“主体具有意识性、自觉能动性和社会历史性等基本特征,意识、思维是主体的性能和最重要的特征。

”(《辞海》第3143页)本文中,我们是在认识论、历史观上使用“主体”和“主体性”领域的。[⑤] 借用基督教思想家马克斯·舍勒(1874-1928)的《人在宇宙中的职位》书名。

其焦点内容参见《人在宇宙中的职位》,李伯杰译,贵州人民出书社1989年,第77-82页。[⑥] 陈刚:《西方精神史》,江苏人民出书社,2000年,第457页。[⑦] [德]康德:《道德形而上学原理》,上海人民出书社1986年,第81页。

[⑧] 朱正高:《康德的自然法学中有关康德天赋的权利的叙述》,载郑永流编:《法哲学与法社会学论丛(二)》,中国政法大学出书社1999年,第278页。[⑨] 实际上,康德的思想是生长的,到了后期,他认为人为目的是先验的,不需论证。费希特厥后在对康德二元论修正的基础上,将人的自由和主体性职位建设在了主客体同一的基础上,将“绝对自我”作为最横跨发点,进一步地弘扬了人的自我意识,参见曹义孙:《费希特〈以知识学为原则的自然法权基础〉述评》,载郑永流编:《法哲学与法社会学论丛(二)》,中国政法大学出书社1999年,第306、307页。

黑格尔与马克思对主体性亦有进一步论证,不再赘言。[⑩] 转引自[英]史蒂文·卢克斯:《小我私家主义》,江苏人民出书社2001年,第48页。

[11]柏林实际上是品评努力自由的,认为它会导致专利。但正如史蒂文·卢克斯指出的:“这种恐怖的转变在逻辑上并不行信,而且实质上与小我私家自主看法无关。因为所有看法都可能为邪恶势力所使用。

”参见上引,第52页。[12] [英]史蒂文·卢克斯:《小我私家主义》,江苏人民出书社2001年,第52、53页。

[13] 参见艾四林:《哈贝马斯》,湖南教育出书社1999年,第82—103、163—165页。[14] 参见谢鸿飞:《现代民法中的“人”》,载《北大执法评论》第3卷第2辑,第149、151页。[15] 陈小文:《诱惑与疑惑》,载《念书》2001年第9期,第24页。

[16] 樊崇义编 :《刑事诉讼法学》,中国政法大学出书社1999年,第83页。[17] [美]艾伦·德肖薇茨:《最好的辩护》,唐交东译,执法出书社1994年,第259页。

[18] 马克思在谈到民主政体时,就人与执法的关系分析到:“在民主制中,不是人为执法而存在,而是执法为人而存在,在这里,人的存在就是执法;而在国家制度的其它形式中,人却是执法划定的存在。”参见《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出书社1976年,第279页。

[19] [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年,第145页。37 程杞国:《从治理到治理:看法、逻辑、方法》,原载于《南京社会科学》2001年第9期,引自《新华文摘》,2001年第12期,第7页。[21] 见日本“司法革新审议会”《中间陈诉》,转引自张卫平:《事实探知:绝对化倾向及其消解》,载《法学研究》,2001年,第4期。

[22] 见日本“司法革新审议会”2000年6月12日提交的最终陈诉《司法革新审议会意见书》。[23] [日]小岛武司:《诉讼制度的革新与法理实证》,执法出书社2001,第156页。[24] [美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》执法出书社2001年,第55页。

另外,海内学者已有相似看法,刘荣军曾在分析1996年沃尔夫勋爵提交的《靠近正义》陈诉后指出:“不仅状师领域要提倡执法服务,纵然在法院,也需如此。因此,应该在革新审判方式的同时,多为当事人提出种种便利,使当事人更好地使用法院,更信任法院。

”参见刘荣军:《法式保障的理论视角》,执法出书社1999年,第366页。[25] 参见蒋惠岭:《为“司法消费者”而革新》,载《人民法院报》2001年9月14日。

[26] 有学者对其评价到:“这些看法(平等、自由)要求给予当事人在民事诉讼中相当的自主职位,使当事人的主体职位能够充实地得以体现。资产阶级民法对小我私家产业权自由处分的肯定和保障,也要求当事人把这种自由处分权带进民事诉讼领域,否则,这种产业权利就不是完全和充实的。

在民事诉讼这种解决私法领域纠纷的诉讼法式中,也要求法官不干预。”参见张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出书社1997年,第31—32页。[27] 有人评价这一法典:“有一种自由主义的执法明白,它认为应该把当事人的小我私家隐私权与在法庭上争夺的权利视为同等重要。

”参见尼科罗·特罗卡:《意大利司法制度的已往、现代和未来》,载小岛武司编:《司法制度的历史与未来》,执法出书社2000年,第87页。[28] [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决和审判制度》,中国政法大学出书社1994年,第255页。[29] 这是刘荣军对“法式保障”寄义的解释,见刘荣军:《法式保障的理论视角》,执法出书社1999年,第344页。

[30] 上引,第186页。[31] 在日本民事诉讼法学界,“法式保障的第一次浪潮”指的是山木户克己教授的“当事人权”理论。“第二次浪潮”强调诉讼法理论是“为了当事人的理论”,以新堂幸司教授为代表。

“第三次浪潮”理论则力图在以当事人为主体的法式中发现诉讼的普遍价值,是“当事人主导的诉讼”,以井上治典教授为代表。[32] 王亚新:《民事诉讼中的依法审判原则和法式保障》,载梁冶平编《执法解释问题》,执法出书社1998年版,第158页。[33] 邱联恭:《法式保障论之新开展》,载中国台湾《月旦法学杂志》1996年第19期,第12页。

[34] 邱联恭:《司法之现代化与状师之任务》,中国台湾五南图书出书公司,第9页。[35] 上引,第19页。[36] [日] 棚濑孝雄:《纠纷的解决和审判制度》,中国政法大学出书社1994年,第135页。

[37] 上引,第265页。[38] 季卫东:《当事人在法院内外的职位和作用》,上引中译本代译序,第10页。[39] 这是我们对《司法革新审议会意见书》司法革新目的归纳综合,详细表述见下文。[40] 齐树洁、王建源:《民事司法革新:一个比力法的考察》;潘剑锋、杨素媚:《日本司法制度革新之评价》,均载《中外法学》2001年第6期,第661、706、707页。

[41] 上引潘剑锋、杨素媚文,707—709页。[42] 季卫东:《世纪之交日本司法革新的述评》,2001年8月“中国司法革新的回首与前瞻”研讨会的论文。[43] 见《司法革新审议会意见书》。另一目的是,“从过分的事先限制调整型的社会,转变到事后监视救援的社会”,上引季卫东文。

[44] 见《司法革新审议会意见书》。[45] 英王法制在一定水平上可用守旧性、形式理性、判例法归纳综合。但英国对民事司法的革新可谓大刀阔斧。这恐与其执法形式主义积弊过重有关:权利依赖于令状和法式而存在;诉讼规则庞大而严格,充满了陷井,权利往往因法式细小瑕疵而丧失殆尽;效果不确定;用度高昂。

这就使社会公共一直不满。[46] 齐树洁、冷泉源:《英国<民事诉讼规则>(1998)述评》,载《法学家》2001年第2期,第112页。

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[47] 上引,第113页。[48] 徐昕:《英国民事诉讼规则》中译本导言,中王法制出书社2001年,第16页。[49] 徐昕:《英国民事司法革新之借鉴——以英国民事诉讼基本目的及其贯彻作为考察主线》,载《法学》2001年第5期,第41页。[50] 对于美英等国增强法官诉讼指挥权或设置案件希望治理委员会等举措应做何解释。

我们认为,这并不意味着当事人主体性职位的削弱,其实质仍是为使司法制度便利公民经济、有效的使用。虽然这些举措缩短了当事人的到场、辩说时间,但它仍要保障当事人实质意义上的辩说权——尊重当事人的主张、证据及意见。英国的本次革新,“虽然案件治理制度的设立在一定水平上削弱了当事人的诉讼法式的主动权,但当事人主义的模式却未改变,状师仍然在诉讼中饰演‘抗辩’的角色”。

见齐树洁、冷泉源:《英国<民事诉讼规则>(1998)述评》,载《法学家》2001年第2期。同时,这种举措与前资本主义社会司法中为保障国家和司法的正统性、权威性、警示性而将公民置于被支配的客体职位有本质区别。而且这些国家“正当法式”、“反抗辩说”得传统使公民和法官长达若干世纪的浸淫在这种理念中。正如耶鲁大学法学教授杰弗里·C·哈泽德所言:“为相识明案件的内容,在反抗制条件下,不能完全信赖于法官,而应当将信赖交给署理当事人举行诉讼的状师的努力,这是美国人根深蒂固的看法”,见小岛武司编:《司法制度的历史与未来》,执法出书社2000年,第53页。

[51] 参见左卫民、朱桐辉:《公民诉讼权:宪法与司法保障研究》,《法学》,2001年第4期,第1页。马克思曾痛陈专制司法对公民起诉权的限制:“应当认可,不认可私人在他的私事方面有起诉权的执法,也就破坏了市民社会的最起码的基础法。起诉权由独立的私人的天经地义的权利酿成了国家通过它的司法官员所赋予的特权。

在每次执法争论中,国家就站在私人和把它看成自己私产的法庭的门之间,并随心所能地把门打开或关上。”见《马克思恩格斯全集》第14卷,人民出书社1976年版,第696-697页。如果说我们的司法是文明和现代的、区别于专制的,那么就不应该轻视此问题或无所作为。

波宁哥在评述拉美司法革新时曾指出:“故障人民求助于司法机关的原因也许是因为人口的某些部门与司法机关、法院、法官的地理与文化距离较远,因为过高的诉讼用度,不适时宜法式所制造的延误与积压,甚至在某些方面彻底的糜烂。”见波宁哥:《拉丁美洲民主的前景和挑战》,载刘军宁编:《民主与民主化》,商务印书馆2000年,第254页。[52] 这种消解不仅在民事诉讼中有可能性和意义——缩短审判期限、转换司法机关及法官的角色与职位。纵然刑事诉讼中也不是没有体现与可能性,如法治国家的辩诉生意业务能得以建立就是建设在对国家刑罚权、司法权“贬损”基础上的。

[53] 通俗地说,需要修理的是司法制度这只鞋子,而不是鞋子的主人——足。以往通过司法对民众举行法制教育,一定水平上是削足适履。[54] 2002年1月对英国、德王法院的考察,深切地感受到了法治国家在司法理念上的变化。在德国某地方法院,我们看到法院中无国旗、国徽,只是法官座席稍高一点,并无警备森严的警卫和安检。

与德王法官的访谈中得知,这正是为了消解民众对法院和法官的敬畏,缩短民众与司法的心理距离,使民众愿意便利、有效地行使司法权。另外,蒋惠岭对英王法庭的形貌亦可印证,参见蒋惠岭:《为“司法消费者”而革新》,载《人民法院报》2001年9月14日。

[55] 借用邱联恭所言的“主体性执法家”。邱联恭:《司法之现代化与状师之任务》,中国台湾五南图书出书公司,第3页。[56] 李强:《自由主义》,中国社会科学出书社1998,第257页。[57] [日]谷口安平:《法式正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出书社1996年,第3页。

[58] 邱联恭:《司法之现代化与状师之任务》,中国台湾五南图书出书公司,第19页。(左卫民、朱桐辉:“谁为主体 如何正义——司法的主体性理念的论证”,载《法学》2002年第7 期)。


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